用工单位最关心的劳务派遣十个问题

2018-05-08 16:29 信阳劳务派遣


        为宣传国家用工政策,提高企业用工管理水平,河南鸿信k8凯发官方手机版有限公司将向你推出“用工单位最关心的劳务派遣十个问题”,与您共同学习探讨。

        问题一:用工单位如何招聘劳务派遣职工?
        用工单位对于拟派遣的劳动者的挑选与面试,目前在实践中有两种操作方式:一种是由k8凯发官方手机版单位根据用工单位的要求向社会招聘劳动者,通过用工单位的面试后,k8凯发官方手机版单位与劳动者签订劳动合同后派遣到用工单位;另外一种是由用工单位自己或委托猎头公司向社会招聘,面试合格后,要求劳动者与自己合作关系的k8凯发官方手机版单位签订劳动合同,用工单位实际使用劳动者。
        以上两种方式各自存在着自己的利弊,如果采取第一种方式,用工单位可以降低在招聘成本方面的支出,但缺点在于k8凯发官方手机版单位未必能够完全了解用工单位的劳动力需求,由其招聘的劳动者有时在正式工作之后才被发现并不适合岗位的要求;相比之下,后一种方式更有利于用工单位按需选才,不过由于在招聘过程中由用工单位直接出面,未来在说服劳动者与k8凯发官方手机版单位签约的过程中有时会面对一定的抵触情绪。
        但不论采取哪一种形式,k8凯发官方手机版单位是法律意义上的用人单位,与劳动者签订书面劳动合同,建立劳动关系。k8凯发官方手机版单位与用工单位建立的合同关系是平等主体间的民事合同,不同于有身份隶属关系的劳动合同及其他双方地位不平等合同。
         《劳动合同法》第十条明确要求建立劳动合同应该采取书面形式,在其他条款中规定了如果没有采取书面形式订立劳动合同包括形成无固定期劳动合同、支付双倍的工资等严厉的法律责任。用工单位在接受被派遣的劳动者时,一定要注意审查k8凯发官方手机版单位是否与劳动者签订书面劳动合同。

        问题二:哪些岗位可以使用劳务派遣职工?
         《劳动合同法》实施之前,国内的劳务派遣工作岗位几乎涉及所有工种。劳务派遣期限也没有限制,客观中既有长期的劳务派遣(一年以上),也有短期的劳务派遣(六个月以下),以及中短期劳务派遣(一年以内)。《劳动合同法》出台后,明确规定劳务派遣的工作岗位一般为临时性、替代性和辅助性。
所谓临时性,是指这一工作岗位不是常设和固定的,我们认为一般不超过六个月。
        所谓辅助性,是指这一工作岗位不应当是该企业基本的和主体的工作岗位,不是必需的、关键的、重要的工作岗位,属于非主营业务的工作岗位。
所谓替代性,是指这一工作岗位是一种具有过渡性质的岗位,替代性的工作岗位不是常设性质的,这个岗位原来已经有劳动者在那儿工作,但因为某种原因,这个劳动者不能继续在岗位上工作,而重新用别的劳动者来替代。
        而实际工作中,界定似乎又没有这么严格。
    
        问题三:采用劳务派遣方式有什么好处?
        随着《劳动合同法》的深入实施,“劳务派遣”这种用工方式受到了前所未有的重视。一方面,《劳动合同法》以法律形式肯定和认可“劳动派遣”;另一方面,随着《劳动合同法》对于用人单位提出了更严格、更规范的要求,“劳务派遣”也成为用人单位降低成本、减少风险的一种重要途径。
总体而言,劳务派遣对用工单位有以下几点帮助:
         一、有利于降低用人成本。在劳务派遣关系中,虽然用工单位需要向k8凯发官方手机版公司缴纳一定的费用,但与此同时,包括招聘、培训、发放工资在内的大量工作都可以交由k8凯发官方手机版公司来完成。而且由于劳务派遣具有较强的灵活性,用工单位可以更好地按照岗位实际需求使用劳动力,避免在这方面的资源浪费,从而实际上产生降低成本的效果。
        二、有利于转移法律风险。与用工单位相比,k8凯发官方手机版公司通常具有更为丰富的人事管理经验,并且对于劳动法律法规更为熟悉。因此一旦未来与劳务派遣职工发生劳务纠纷,用工单位只作为第三方参与劳动调解仲裁,且可以获得来自k8凯发官方手机版公司的配合与帮助依法转移和规避法律风险,从而更好地解决劳务纠纷。
        三、有利于k8凯发官方手机版管理。这些被劳务派遣的劳动者,其人事档案将由劳务派遣单位进行集中管理,从而降低用工单位k8凯发官方手机版部门在这方面投入的精力。除此这外,包括缴纳社会保险在内的一系列程序工作,也将由k8凯发官方手机版公司完成,帮助用工单位的k8凯发官方手机版部门可以将主要精力集中在其他工作上,从而提高k8凯发官方手机版部门管理的效率。
        四、有利于实行激励机制。如果运用得好,劳务派遣方式可以在用工单位内部形成良好的激励机制。一方面,对于用工单位自己的员工来说,劳务派遣职工的到来将对他们形成一定的竞争压力,从而促进他们更加珍惜自己的工作岗位;另一方面,对于那些表现出色的劳务派遣职工,用工单位也可以在合乎法律规定的情况下向他们提供劳动合同,从而建立更为长期的劳动关系。
        五、有利于合法裁减人员。在《劳动合同法》实施的大背景下,用工单位如果由于生产经营需要作出裁员决定、尤其是大规模裁员的决定,可能需要经历较为复杂的程序以及付出较高的赔偿成本。而在使用劳务派遣职工的过程中,如果有工单位不需要对方提供劳动服务,可以选择将其退回k8凯发官方手机版公司,所需要支付的成本相对较低。
 
 
        问题四:如何明确劳务派遣关系?
        劳务派遣的特点就是“雇用”与“使用”相分离,人为地把劳动事务管理划分为两部分:一是实际用工单位,作为使用主体,负责生产性劳动管理事务,包括工作岗位设置、工作任务安排、安全卫生管理、劳动纪律的制定和执行;二是劳务派遣单位作为雇用主体,负责非生产性劳动事务管理,如员工招聘和录用、档案管理、工资支付、社会保险的登记和缴纳、辞退手续办理等。劳动关系中的财产内容具有可分性,可以流转由实际用工单位实施,但是劳动关系中的人身关系具有不可转让的专有性,只能由劳务派遣关系中的用人劳务派遣单位实施。简而言之,劳务派遣最典型的特点就是劳动关系和劳动的脱离,劳动力支配权发生了转移。劳务派遣单位和被派遣职工有劳动关系却没有劳动,实际用工单位和被派遣职工没有劳动关系却有劳动存在。
       《劳动合同法》明确规定实际用工单位的名称及劳务派遣的工作岗位是劳务派遣劳动合同中的必备条款,这就意味着劳务派遣法律关系开始的时候,应当是劳务派遣单位、实际用工单位、被派遣职工三方同时具备的主体资格。
        劳务派遣职工与劳务派遣单位形成劳动关系,依照《劳动合同法》的规定签订劳动合同,受劳动法律的调整,劳务派遣职工与用工单位构成特殊劳动关系,双方签订劳务合同(也可以称作岗位合同、聘用合同等),受《劳动合同法》及劳动法律中对劳务派遣的特别规定,同时受民事法律制度的调整。用工单位与劳务派遣职工不存在劳动法律关系,存在的是特殊劳动法律关系和一般民事法律关系。
        用工单位必须注意到以下两点:
        一、用工单位和劳务派遣职工劳务合同签订前,劳务派遣职工应当与劳务派遣单位已经签订了劳动合同,否则法律上会认定用工单位和劳务派遣职工形成事实劳动关系。劳务派遣职工和用工单位的劳务协议履行期间,必须保证劳务派遣单位和劳务派遣职工的劳动合同作为基础法律关系始终存在。
        二、用工单位必须查验劳务派遣单位具有从事劳务派遣的资质,否则法律也认定用工单位和劳务派遣职工构成事实劳动关系。实践中,劳动者工资由劳务派遣单位发放而劳务派遣职工对此未提出异议的,如果查明劳务派遣单位确实存在劳务派遣口头或书面协议,且劳务派遣单位亦有开展劳务派遣业务资格的,可推定为劳务派遣关系,认定劳动者与劳务派遣单位形成劳动关系。

        问题五:实际用工期限超过劳务派遣期限会导致什么后果?
        如果劳动者与用工单位的劳动合同过期,而用工单位继续使用劳动者并发放工资,很容易导致事实劳动关系的出现,增加用工风险,《劳动合同法》对没有采用书面合同形式的事实用工规定了严格的法律责任。
       事实劳动关系是指没有书面合同形式的劳动关系或者说是一种通过口头等行为表示订立合同的意思表示但未订立书面劳动合同而形成的劳动关系。事实劳动关系是我国劳动法执行过程中的一个特有的现象,它具有四个方面的特性:1.复杂性。事实劳动关系产生的原因有多种多样、涉及面广、人数众多;2.特殊性。事实劳动关系与非法劳动关系有着主体、内容、保护手段等方面的本质区别;3.合法性。事实劳动关系依照现行法律的规定属于有效的劳动关系,具有合法性;4.隐匿性。事实劳动关系的存在不容易引起人们的重视和关注,只有在事实劳动关系引发劳动争议时才引起人们的关注。
        用人单位与劳动者是否构成事实劳动关系,有三条判断标准:1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
        根据《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。”因此对于用人单位来说,必须密切关注劳务派遣协议的到期时间。一旦发现劳务派遣协议即将到期、同时又希望继续使用相关劳动者的话,那么必须及时采取补救措施。或是延长劳务派遣协议的期限,或是考虑直接与劳动者签订劳动合同,从而避免疏忽为事实劳动关系付出相应的成本。

        问题六:用工单位可以设立劳务派遣单位吗?
        有的用工单位想钻空子,专门设立劳务派遣公司,将下属员工的劳动关系全部转移到自设的派遣公司,再以劳务派遣的方式为自己工作。这样未来一旦发生重大争议,可以采取“丢卒保帅”的办法,达到逃避责任的目的。
        这种现象,显然不符合《劳动合同法》建立劳务派遣制度的本意,同时也将导致劳动者的利益受到侵害。《劳动合同法》第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
         如果违反这一规定,那么将受到《劳动合同法》相关条款的惩罚。《劳动合同法》第九十二条规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元到一万元的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
        不过,在咱信阳的企业也达不到自设劳务派遣公司的规模和必要。信阳市对设立劳动派遣公司有着严格的规定和审批程序,“钻空子”、“私设公司”也难不过他们的法眼。

        问题七:如何要求劳务派遣职工遵守商业秘密保护规定
首先,我们得了解什么是商业秘密。根据《反不正当竞争法》规定,商业秘密是指不为公众所知、能为权利人带来经济利益、具有实用价值并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息。
        用工单位与派遣单位的协议中,保密协议也应该作为派遣单位与职工约定并要求职工遵守的条款,即实际用工单位的保密规则。当然,是否与员工签订保密协议,与哪个员工签订保密协议,要看该员工是否有可能接触到商业秘密,而不取决于是什么样的用工方式。
        在商业秘密保护制度的设计方面,除了要保证保密内容的合法性以外,还应该注意将事前的机密保护和防范与事发后的处理方法结合起来,建立严格的商业秘密制度保护机制。如果涉及到信息保密的,要在服务协议、劳动合同中约定保密条款,也可签订独立的保密协议。要事先约定涉及到违约的同时,涉密的材料要由专人管理,对电脑、文件进行加密和监控。
         本人在部队多年,也专门从事过部队的保密工作,一些经验和教训也许对您会有帮助,如果需要请您咨询。

         问题八:可以将劳务派遣职工转为用工单位的正式员工吗
         劳务派遣职工和劳动合同制用工是不同的用工形式,由劳务派遣职工转换为劳动合同制用工,指实际用工单位与劳务派遣单位和被派遣职工协商,由实际用工单位将被派遣职工退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依法解除与被派遣职工的劳动关系,再由实际用工单位和被派遣职工建立劳动关系,将间接雇用转换为直接雇用。
        这有两种方法:一是征得劳务派遣单位的书面许可,并得到劳务派遣职工的同意,三方一起解除劳动合同,再由实际用工单位与原被派遣职工建立直接的劳动关系;二是劳务派遣职工向派遣单位递交书面辞职申请,派遣公司在30日内办理退工手续,尔后实际用工单位与原被派遣职工建立直接劳动关系,这就不需要派遣单位同意了。
        而实际工作中,又有多少实际用工单位愿意将劳务派遣职工转换为自己的合同制职工呢?

        问题九:如何退回劳务派遣职工
        由于《劳动合同法》将劳务派遣单位设置为最初与最终意义上的用人单位,退回机制就尤其重要。劳务派遣有两种退回机制:一是用工单位退回劳务派遣职工后,由劳务派遣单位与劳务派遣职工解除劳动关系;二是用工单位退回劳务派遣职工后,劳务派遣单位与派遣职工继续保持劳动关系。第一种退回由于直接涉及解除劳动关系,《劳动合同法》作出条件限定,即只有符合过错性解除、医疗期满解除、不能胜任解除等条件,用工单位退回后劳务派遣单位直接解除劳动关系。
        为了防止劳务派遣单位和实际用工单位滥用退回这一机制。《劳动合同法》第五十九条规定:用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
        《劳动合同法》实施之前,劳务派遣中的劳动合同往往把期限规定为:实际用工单位辞退之日,就是本劳动合同终止之日。劳动合同如果这样被认定终止,那么用工单位可以随时退回劳动者,而劳务派遣单位也可以一分钱的补偿金都不支付。《劳动合同法》实施后,明确规定用工单位必须符合劳动合同的规定才可以退回劳动者,劳动合同也不能约定终止条件。则以前的规定就因为直接违背《劳动合同法》的规定而无效。
        劳务派遣职工有六种过错情形之一的,实际用工单位可以将劳务派遣职工退回劳务派遣单位。《劳动合同法》第三十九条规定:
         (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
         (二)严重违反用人单位的规章制度的;
         (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
         (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
         (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
         (六)被依法追究刑事责任的。

        问题十:可以将劳务派遣职工再转派遣出去吗
        根据《劳动合同法》第六十二条规定:“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位。”只要劳务派遣单位按照劳务派遣协议的要求派遣了符合约定的职工,用工单位就应当接受,并将其纳入本单位的劳动组织,不得将其再派遣到其他用人单位。实际用工单位再次派遣劳动者的,不仅违反了派遣单位资格管理制度,而且不利于被派遣职工的权益保护,导致劳务派遣法律关系更进一步的复杂化。
      劳务自派遣、再派遣、转派遣、二次派遣将三方主体的劳动法律关系,人为变更为四方、五方甚至多方的错综复杂、千变万化的法律关系,以至于在现有法律框架下难以梳理其中的问题,一旦发生纠纷,容易相互扯皮、推卸责任,最终受害的只能是劳动者。